Ausschüttung eines Gewinnvortrages und das Risiko der Insolvenzanfechtung

Jede Zahlung,

• die ein Gesellschafter einer GmbH im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder danach
• als Rückzahlung oder Zinsen auf ein der Gesellschaft zur Verfügung gestelltes Darlehen (oder auf eine mit einem Darlehen wirtschaftlich vergleichbare Forderung)

erhalten hat, ist nach der Insolvenzeröffnung anfechtbar. Sie ist damit der insolventen GmbH, d.h. dem Insolvenzverwalter, zurückzuerstatten.

Das ist der Inhalt von § 135 Abs. 1 S. 2 InsO. Und diese gesetzliche Regelung stellt für Gesellschafter ein hohes Risiko dar. Denn es kommt in den letzten zwölf Monaten vor dem Insolvenzantrag nicht auf die wirtschaftliche Situation der GmbH, die vom Gesellschafter Darlehensmittel erhalten hat, an. Dieser Gesellschaft kann es elf Monate wirtschaftlich blendend gehen und im zwölften Monat tritt unerwartet die Zahlungsunfähigkeit ein. Auch dann fällt alles, was der Gesellschafter in den letzten zwölf Monaten auf seine Gesellschafterdarlehen erhalten hat, in den Anfechtungsumfang und ist zurückzuzahlen. Relevant ist also nur der Umstand der zwölf Monate und nicht wie es der GmbH in diesem Zeitraum wirtschaftlich ergangen ist.

Und dieses Risiko erfährt noch eine Erhöhung dadurch, dass das Anfechtungsrisiko nicht nur für Gesellschafterdarlehen besteht, sondern auch für Rechtsbeziehungen, die einem solchen Darlehen entsprechen. Entscheidend ist hierfür die wirtschaftliche Funktion des Geschäftes. Dieses wirtschaftliche Entsprechen liegt vor, wenn der Gesellschaft ein Kapitalwert zur Nutzung überlassen wird. Ein typisches Beispiel für Rechtsgeschäfte, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, sind Stundungen.

Und gleiches gilt für die Ausschüttung eines Gewinnvortrages, wie es der Bundesgerichtshof seinem Urteil vom 22.07.2021 (Az. IX ZR 195/20) entschieden hat.

Der Sachverhalt dazu ist kurz und knapp: In der Gesellschafterversammlung der später insolventen GmbH wurde am 28.09.2009 beschlossen, nach Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2008, den im Geschäftsjahr 2008 erwirtschafteten Jahresüberschuss in Höhe von Euro 246.178,14 auf neue Rechnung vorzutragen. Mit weiterem Gesellschafterbeschluss vom 01.12.2009 beschloss der Gesellschafter, für das Geschäftsjahr 2008 einen Gewinn in Höhe von Euro 200.000,00 auszuschütten. Am 09.12.2009 überwies die später insolvente GmbH diesen Betrag an den Gesellschafter. Der Insolvenzantrag erfolgte am 31.03.2010.

Zwischen dem Beschluss auf Vortrag des Gewinnes und dem Beschluss zur Ausschüttung lagen ca. zwei Monate. Und hierzu führt der BGH aus:

Der Gesellschafter überlässt der Gesellschaft beim Vortrag des Gewinnes auf neue Rechnung, wie bei einem Darlehen, vorübergehend Kapital und verschafft ihr temporär Liquidität. Aufgrund dessen liegt die wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit einer Darlehensgewährung vor. Und damit gilt die Anfechtungsregelung nach § 135 Abs. 1 S. 2 InsO und infolgedessen wiederum ist bei Einhaltung der Jahresfrist diese erhaltene Zahlung zurückzuzahlen.

Was bedeutet dies für die zeitliche Vor- und Rückschau? Erhalten Gesellschafter Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen oder aufgrund von Rechtsgeschäften, die dem wirtschaftlich entsprechen, so sollten sie zur Vermeidung des vorgenannten Anfechtungsrisikos das Ziel haben, die nächsten zwölf Monate mit der Gesellschaft nicht in die Insolvenz zu geraten.

Und in der Rückschau und damit im Falle eines notwendigen Insolvenzantrages, sollte jeder Gesellschafter im Auge behalten, in welchem Umfange er in den letzten zwölf Monaten Zahlungen aus dem vorgenannten Rechtsgrund erhalten hat. Diese stellen sein persönliches wirtschaftliches Risiko dar, dem er aus dem Gesichtspunkt der Anfechtung infolge der Insolvenz der GmbH ausgesetzt ist.

Soweit die Grundzüge des Urteils mit ihrer Begründung und der Beschreibung des daraus resultierenden Risikos. Für die, die es interessiert, seien zwei weitere rechtliche Aspekte aus diesem Urteil des BGH erwähnt:

Die Frage, ob es sich bei dem Kapital, das einem Darlehen wirtschaftlich entspricht und der GmbH überlassen wurde, um Fremd- oder um Eigenkapital handelt, ist laut Ansicht des Bundesgerichtshofes für die Anwendung von § 135 Abs. 1 S. 2 InsO ohne Relevanz. Damit ist für diese Frage der Anfechtbarkeit ohne Bedeutung, dass es sich bei einem Gewinnvortrag bilanziell um Eigenkapital handelt.

Und es stellt sich die Frage, wie der Grundsatz der Kapitalerhaltung nach § 30 GmbHG zu berücksichtigen ist. Danach darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht ausbezahlt werden. Diese Grenze des § 30 GmbHG kann erreicht werden, wenn die Gesellschaft nach dem Bilanzstichtag und vor der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung Verluste erleidet. In diesem Fall ist der auf vollständige Ausschüttung gerichtete Gewinnverwendungsbeschluss trotzdem wirksam. Die Ausschüttung ist aber solange gehemmt, bis eine Ausschüttung wieder möglich ist, ohne das Stammkapital anzutasten. Diese Hemmung ist laut Ansicht des Bundesgerichtshofes mit einer erzwungenen Stundung des Gewinnauszahlungsanspruches der Gesellschaft vergleichbar. Und eine erzwungene Stundung ist letztendlich nicht freiwillig und beruht damit nicht auf einer Rechtshandlung eines Gesellschafters mit dem Inhalt, einen Gewinnauszahlungsanspruch stehen zu lassen. Für den Zeitraum dieser Situation ist eine Anfechtung nach § 135 Abs. S. 2 InsO daher zu verneinen.

Einer GmbH von Gesellschafterseite gewährte Darlehen oder Stundungen oder ein Gewinnvortrag und der Zeitraum von einem Jahr vor einem Insolvenzantrag. Dies zusammen ist eine gefahrgeneigte Situation für Gesellschafter von GmbHs (sowie auch bei GmbH & Co. KGs).

Wenn zu einer derartigen Situation Fragen bestehen, melden Sie sich gerne bei mir per E-Mail unter lange@dhk-law.com oder über meine Mitarbeiterin Frau Koll telefonisch unter: 0241 946 21 138.

Ihr Carsten Lange
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Wirtschaftsmediator (DAA), Coach.

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