26.03.2020 COVID-19: Vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und Begrenzung der Organhaftung: Was bedeutet sie in der praktischen Anwendung?

Das Gesetzeswerk heißt „Covid-19-Insolvenzaussetzungsgesetz“ und ist vom Bundestag am 24.03.2020 beschlossen worden.

Was beinhaltet es im Einzelnen und wie ist damit in der Praxis umzugehen?

1. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Die Insolvenzantragspflicht wird bis zum 30.09.2020 ausgesetzt. Dies gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

Soweit der Inhalt dieses neuen Gesetzestextes. Wie wirkt sich diese Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zukünftig in der praktischen Anwendung aus? Nehmen wir dazu einmal an, es ist Oktober 2020 und alle Bemühungen haben letztendlich nicht geholfen. Ein Insolvenzantrag wird zu diesem Zeitpunkt erforderlich und gestellt.

Im Nachhinein wissen immer alle alles besser. Die Geschäftsführung beruft sich zu diesem Zeitpunkt-im Oktober 2020-auf die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und damit den Umstand, dass es diese Verpflichtung für sie aufgrund der vorgenannten Gesetzeslage bis zum 30.09.2020 nicht gegeben hat. Kann sie sich ruhigen Gewissens auf diese Aussetzung der Insolvenzantragspflicht verlassen? Wird der Vorwurf erhoben, der Insolvenzantrag sei zu spät gestellt worden, stellt sich die Frage: Wer muss was beweisen?

Hierzu wird in der betreffenden BT-Drucksache 19/18110 folgendes ausgeführt:

  • Die Beweislast liegt bei demjenigen, der sich auf das Bestehen der Antragspflicht beruft (S.19). Oder an anderer Stelle formuliert: Das Fehlen von Aussichten auf eine Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit ist von demjenigen zu beweisen, der sich darauf beruft, dass eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht vorliegt (S. 22).
  • Die Antragspflichtigen werden zusätzlich durch die Vermutung entlastet, dass bei bestehender Zahlungsfähigkeit zum 31.12.2019 grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die spätere Insolvenzreife auf der Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen (S.19)
  • Zwar ist die Vermutung widerleglich. Allerdings kann angesichts des Zwecks der Vermutung, den Antragspflichtigen von den Nachweis – und Prognoseschwierigkeiten zu entlasten, eine Widerlegung nur in solchen Fällen in Betracht kommen, bei denen kein Zweifel daran bestehen kann, dass die Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife war und dass die Beseitigung einer eingetretenen Insolvenzreife nicht gelingen konnte. Es sind insoweit höchste Anforderungen zu stellen (S.22).

Ein Ausgangspunkt der vorgenannten Darlegungen des Gesetzgebers lautet: Die Beweislast liegt bei demjenigen, der sich auf das Bestehen der Antragspflicht beruft. Wenn also ein Insolvenzverwalter oder ein Gläubiger sich auf eine Insolvenzverschleppung beruft und damit den Umstand, dass ein Insolvenzantrag bereits bis zum 30.09. 2020 hätte gestellt werden müssen, gibt es die Vermutung zu Gunsten des (späteren) Insolvenzschuldners. Zu diesem Zeitpunkt und damit im Zuge einer Insolvenzeröffnung liegt eine gutachterliche Bewertung des Insolvenzverwalters vor. Es liegen die Forderungsanmeldungen der Insolvenzgläubiger vor, die ihre Ansprüche zur Insolvenztabelle anmelden. Damit besteht ein Überblick, seit wann diese Verbindlichkeiten fällig sind und bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichen worden. Dies wiederum ist ein Anhaltspunkt dafür, seit wann keine ausreichenden liquiden Mittel zur Verfügung standen, fällige Ansprüche zu begleichen. Auf der Grundlage dieser im Insolvenzverfahren zusammengestellten Fakten ist man nicht nur im Nachhinein schlauer, sondern kann ein Vortrag erfolgen, dass „keine Aussichten darauf bestehen bzw. bestanden, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen“ – und damit eine Grundlage für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht vorhanden gewesen sei.

An dieser Stelle der sodann vorzunehmenden Bewertungen tritt eine Gemengelage ein, die folgende Aspekte umfasst:

  • die vom Insolvenzverwalter dargestellte und im Insolvenzverfahren vorhandene Faktenlage im Rückblick auf die Zeit davor;
  • den Umstand, dass aufgrund einer am 31.12.2019 nicht bestehenden Zahlungsunfähigkeit vermutet wird, eine aktuell bestehende Zahlungsunfähigkeit sei zu beseitigen. Diese Vermutung ist widerleglich.
  • Und die vorbenannten Aspekte des Gesetzgebers zu gunsten des insolventen Unternehmens: effektive Entlastung von den Nachweis – und Prognoseschwierigkeiten; höchste Anforderungen an eine der gesetzlichen Vermutung entgegengesetzte Darstellung, wonach die Beseitigung der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nicht gelingen konnte.
  • Und letztendlich der Aspekt, warum diese Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach Ansicht des Gesetzgebers geschaffen wurde: Auf diese Weise erhalten die Unternehmen Gelegenheit, die Insolvenz, insbesondere unter Inanspruchnahme der bereitzustellenden staatlichen Hilfen, ggf. aber auch im Zuge von Sanierungs- und Finanzierungsvereinbarungen zu beseitigen (S. 22).

Was bedeutet diese Gemengelage für die Ausgangsfrage, ob sich ein Geschäftsführer auf diese vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht verlassen kann? Oder anders formuliert: Was muss er tun, um sich darauf berufen zu können?

Es bleibt meines Erachtens bei den gleichen Pflichten, die es unabhängig von dieser vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht schon immer für Geschäftsführer gab:

  • aktiv werden, um die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen;
  • Liquiditätsplanungen erstellen und aufgrund der Planungsunsicherheit immer wieder an die aktuelle Situation und den hieraus resultierenden Planungshorizont anpassen;
  • und wenn das Unternehmen zahlungsunfähig ist und es keine Aussicht gibt, die bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, einen Insolvenzantrag zu stellen.
  • Dabei ist jedem gesetzlichen Vertreter, der der Insolvenzantragspflicht unterliegt und sich auf die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht beruft, zu empfehlen, seine aktuellen Argumente und wirtschaftlichen Planungen schriftlich festzuhalten und zu verwahren, aufgrund derer er aktuell davon ausgeht, dass eine bestehende Zahlungsunfähigkeit wieder beseitigt werden kann. Und diese Argumentation und die Planrechnungen und die Aktivitäten, die unternommen werden, um die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, sind fortschreibend zu notieren und aufzubewahren.

Denn die Faktenlage in einem späteren Insolvenzverfahren wird im Zweifel einige Zeit der bestehende Zahlungsunfähigkeit beinhalten. Und damit sind bei aller aktuell bestehenden Planungsunsicherheit Argumente erforderlich und damit eine Beschreibung der Aktivitäten, die unternommen worden sind, damit die Aussicht besteht, die bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Ein Aspekt in diese Richtung kann die Darstellung sein, wann in welchem Umfange staatliche Unterstützungsleistungen und zusätzliche Kreditmittel beantragt wurden und wann es hierzu Entscheidungen gab.

Als Zwischenergebnis ist an dieser Stelle festzuhalten: Die Gesetzesänderung und damit die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist hilfreich. Sie ist aber kein Allheilmittel, auf dessen Wirkung man sich später pauschal berufen kann. An dieser Stelle ist Aktivität in der vorgenannten Art und Weise bereits jetzt erforderlich. Es passiert zu viel, als dass man sich in ein paar Monaten noch daran erinnern kann, was man wann aus welchem Grunde gemacht hat und aufgrund welcher Planung man von der Richtigkeit seiner Entscheidung ausgehen konnte. Dies ist zu notieren und aufzubewahren.

2. Schutz der Geschäftsführung vor Haftungsgefahren

Um die Geschäftsführer haftungsbeschränkter Unternehmensträger vor weiteren Haftungsgefahren zu schützen, werden die an die Insolvenzreife geknüpften Zahlungsverbote (z.B. § 64 GmbHG, § 92 AktG) für den Zeitraum der Aussetzung der Antragspflicht ebenfalls ausgesetzt, soweit es um Geschäftsführungsmaßnahmen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang, einschließlich der Maßnahmen zur Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit, aber auch zu sanierungsbedingten Umstellung des Geschäftsbetriebes geht.

Im Gesetzeswortlaut heißt es: „Soweit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages ausgesetzt ist“ gilt die vorgenannte Ausnahmeregelung. An dieser Stelle wird also daran angeknüpft, dass die Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vorliegen und damit nicht der Umstand existiert, dass keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

Im Hinblick auf die Geschäftsführerhaftung bekommen die vorgenannten Ausführungen, wer was beweisen muss, wenn der Vorwurf der Insolvenzverschleppung – trotz der vorübergehenden zeitlichen Aussetzung der Insolvenzantragspflicht – erhoben wird, eine eigenständige Bedeutung. An dieser Stelle ist auf die vorangegangenen Ausführungen zu verweisen: Halten Sie Ihre Planungen und Aktivitäten schriftlich fest.

3. Schutz neuer Kreditgeber

Soweit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages ausgesetzt ist, gilt die bis zum 30.09.2023 folgende Rückgewähr eines im Aussetzungszeitraum gewährten neuen Kredites sowie von im Aussetzungszeitraum erfolgten Bestellungen von Sicherheiten zur Absicherung solcher Kredite als nicht gläubigerbenachteiligend.

Durch diese Regelung sollen die Geber von neuen Krediten, einschließlich Warenkrediten, geschützt werden. Sie sollen nicht befürchten müssen, zur Rückgewähr zwischenzeitlicher Leistungen verpflichtet zu werden und den Zugriff auf die bei der Vergabe neuer Kredite gewährten Sicherheiten zu verlieren.

Dabei ist darauf hinzuweisen, dass es sich um neue Kredite handeln muss. Beispielsweise für Prolongationen oder Sachverhalte, wie ein hin und her zahlen, kommt dieses Privileg nicht zur Anwendung.

Es gilt auch hier der bereits zur Geschäftsführerhaftung erwähnte Aspekt: diese positiven Folgen im Rahmen der Vergabe neuer Kredite gelten gemäß dem Gesetzeswortlaut „soweit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages ausgesetzt ist“. Es ist daher jedem Kreditgeber die Prüfung zu empfehlen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vorliegen. Wenn dies nicht der Fall ist, gelten die Schutzregeln nicht.

Dabei sollen nicht nur Banken motiviert werden, zusätzliche Liquidität an Unternehmen in Krisenzeiten zur Verfügung zu stellen. Es wird auch die Rückgewähr von Gesellschafterkrediten unter die gleichen Voraussetzungen und damit den gleichen Schutz wie die Rückgewähr von Drittfinanzierung gestellt. Auch bei den Gesellschafterkrediten muss es sich um neue Kredite handeln.

Dabei ist für Gesellschafter im Hinblick auf eine Kreditvergabe zu beachten: Nicht privilegiert wird die Gewährung von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen aus dem Vermögen der Gesellschaft.

4. Einschränkung des Anfechtungsrechtes

Auch der Anfechtungsschutz wird erweitert, wenn die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrages ausgesetzt ist. Dieser Aspekt ist daher als Voraussetzung für den gesetzlichen Schutz vor Anfechtungen vom jeweiligen Gläubiger zu überprüfen – bevor Leistungen erbracht oder Vereinbarungen getroffen werden.

Der Grundsatz zu diesem Anfechtungsschutz lautet, dass u.a. nicht anfechtbar sind:

  • Rechtshandlungen, auf die in Art und Weise und Zeit ein Anspruch besteht, d.h. das, was unter den Begriff der sog. kongruenten Deckung fällt;
  • sowie Zahlungen durch Dritte auf Anweisung des Schuldners, Bestellung einer anderen als der ursprünglich vereinbarten Sicherheit.

Zu beachten ist aber, dass eine Anfechtung weiterhin erfolgen kann, wenn dem anderen Teil bekannt war, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen der Schuldnerin oder Schuldners nicht zur Beseitigung der Insolvenzreife geeignet sind. Die Beweislast dafür liegt bei demjenigen, der sich auf die Anfechtbarkeit berufen möchte. Nur die nachgewiesene positive Kenntnis vom Fehlen von Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen oder von der offensichtlichen Ungeeignetheit der Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen würde den Anfechtungsschutz entfallen lassen (S. 24).

An dieser Stelle besteht ein Anfechtungsrisiko für Gläubiger, die eine gegenüber der Schuldnerin nahestehende Personen sind oder über eine wirtschaftliche Nähe Kenntnis von der jeweiligen wirtschaftlichen Situation haben. Und wir kommen zurück zum Aspekt der Sanierungsbemühungen. Wenn es diese Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen nicht gibt oder sie offensichtlich ungeeignet sind und dies dem Gläubiger bekannt ist, verbleibt es bei einem Anfechtungsrisiko.

5. Verhinderung von Insolvenzanträgen von Gläubigern

Für einen Zeitraum von 3 Monaten wird verhindert, dass von der Covid-19-Pandemie betroffene Unternehmen, die am 01.03.2020 noch nicht insolvent waren, durch Gläubigerinsolvenzanträge in ein Insolvenzverfahren gezwungen werden können.

Dies wird zum einen als eine Flankierung der vorerwähnten Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gesehen und zum anderen soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass mit Hilfe von Hilfs- und Stabilisierungsmaßnahmen und damit unter anderem staatlicher Kreditmittel und weiterer Zuwendungen die Insolvenzreife wieder beseitigt werden kann (S. 25)

Im Ergebnis wird durch diese Gesetzesänderung der insolvenzrechtliche Druck aus der augenblicklichen wirtschaftlichen Situation genommen. Die sorgsame Überprüfung und jeweilige Feststellung, dass die jeweiligen Ausnahmetatbestände erfüllt sind, bleibt dabei jedem Beteiligten dringend angeraten.

Für Rückfragen und Abstimmungen zu dieser Thematik stehe ich Ihnen gerne unter meiner E-Mail-Adresse lange@dhk-law.com oder über meine Mitarbeiter und Frau Schanz (Telefonnummer: 0241/94687-138) zur Verfügung

Carsten Lange
Carsten Lange
lange@daniel-hagelskamp.de

Carsten Lange ist Fachanwalt für Steuerrecht und Insolvenzrecht. Er arbeitet als für Steuerrecht und Insolvenzverwalter bei der Aachener Kanzlei DHK.